主题：判定“不确定利益”正当与否 山东律师刘少云谈行贿

按照合法性程度，可以将利益划分为三种：一是“应得利益”，即按照法律、政策等规定应当得到的利益，应得利益是当然的正当利益，本身具有合法性、合理性，也被称为确定利益。⑽二是“非法利益”，即违反法律、政策等规定的利益，非法利益是当然的不正当利益，没什么争议。三是介于上述两者之间的所谓“不确定利益”，又称可得利益，是指根据有关法律、政策等，符合条件的任何人采取合法正当的手段都可能取得，但尚处于不确定之中的利益。之所以不确定，是因为该利益的取得具有竞争性，或因为国家工作人员对其拥有合法的裁量权。⑾

不少人认为“不确定利益”在被确定之前应该属于“合法利益”，山东律师刘少云谈行贿在司法实践中，这一点常常被行贿人作为其谋取“正当利益”的辩解理由。⑿事实上，“合法利益”只是相对于“非法利益”而言的，由于“不正当利益”的概念远大于“非法利益”，因此，“合法利益”并不当然就是“正当利益”。山东律师刘少云谈行贿“合法利益”正当与否还要与取得该利益的手段结合来看，如果行为人是通过合法手段去追求“不正当利益”，其所谋取的就是正当利益;如果行为人是通过非法手段(比如行贿)去追求“不正当利益”，其所谋取的就是不正当利益。

这里引发出了三个争议：

第一，利益的正当与否是否必须和谋取利益的手段结合起来判断?笔者认为，“应得利益”是确定无疑的利益，山东律师刘少云谈行贿行为人不需要采取非法手段获得;而“非法利益”已为法律明确规定，无论采取何种手段谋取，都是不正当利益，因此，二者都不需要用谋取的手段加以判断。但“不确定利益”在确定前没有具体的归属，可以称之为“无主利益”，利益没有归属，也就无所谓正当与否，山东律师刘少云谈行贿因此，孤立、片面、静止地考察“不确定利益”，是一种形而上学的做法，缺乏现实意义。是故，判定“不确定利益”正当与否，必须针对特定主体，山东律师刘少云谈行贿并且考察该主体获取该利益的手段是否合理，程序是否正当。由此，我们可以建立这样一个理论模型：“不确定利益+手段不正当性=不正当利益”。⒀

第二，上述理论模型中，“手段不正当性”指的是行贿人所采用的行贿手段具有不正当性，于是又出现了新的质疑：山东律师刘少云谈行贿是否可就此认为凡是用行贿手段谋取的利益都是不正当利益?果真如此，行贿手段的不正当决定了所谋利益的不正当，那么行贿罪中规定的“不正当利益”就丧失了讨论价值，甚至根本就不需要把“不正当利益”规定为行贿罪的必备要件。对此，笔者认为，这一理论模式仅针对“不确定利益”而言，“应得利益”和“非法利益”不因手段的变化而改变性质。换句话说，“应得利益”和“非法利益”是既定利益，其正当与否不取决于行为人的谋取手段;而“不确定利益”是未定利益，其正当与否取决于行为人的谋取手段。对行贿人来说，谋利是目的，而行贿是其实现目的的手段，目的和手段之间的辩证关系决定了手段的不正当必然导致目的的不正当。正如恩格斯所说：“为了达到目的可以不择手段，但是手段的卑鄙正好证明了目的的卑鄙。”⒁而“非法利益”和“应得利益”之所以不考虑手段因素，是因为它们都是确定无疑的利益。山东律师刘少云谈行贿“非法利益”是确定不允许获得的利益，所以无论用哪种手段获得，山东律师刘少云谈行贿都属违法;“应得利益”是确定准予获得的利益，凡符合条件者，无须动用任何手段，即可获得。比如，某机关建办公大楼，验收合格后，却拖欠施工单位工程款。山东律师刘少云谈行贿包工头在多次催讨无果的情况下无奈送了2万元钱给该机关财务科负责人。山东律师刘少云谈行贿包工头尽管采取了不正当的手段，但谋取的却是应得的工程款，因此，不能算是“谋取不正当利益”。

第三，用手段的不正当来判定利益的不正当性，再用“不正当利益”去认定构成行贿罪，是否存在循环论证的问题?笔者认为，这里不存在循环论证问题。⒂如上所述，不正当手段只有和“不确定利益”结合才能判定为“不正当利益”，山东律师刘少云谈行贿根源在于“不确定利益”具有利益归属不确定的性质，与具有确定性质的“应得利益”和“非法利益”存在实质差别。换句话说，直接用不正当的行贿手段来认定“不正当利益”，和用“不正当手段+不确定利益”来认定“不正当利益”不是一回事。前者是用手段判定的是“利益”的性质，山东律师刘少云谈行贿等同于“只要行贿就是谋取不正当利益”，否定了用行贿手段谋取“正当利益”情况的存在;后者是用手段判定的是“不确定利益”的性质，只有当手段不正当时(比如行贿)，所谋取的才是“不正当利益”，保留了用行贿手段谋取“正当利益”的情况。可见，手段不正当不能当然推出构成行贿罪，但构成行贿罪必然意味着手段不正当。因此，不存在循环论证的问题。