主题：复瑞物业劣迹斑斑（一）

复瑞物业劣迹斑斑（一）  

案情：原告(上诉人)：徐顺法、周玉芳、徐英姿、吴广新(徐顺法与周玉芳系夫妻，徐英姿是徐顺法、周玉芳的长女，徐英姿与吴广新系夫妻)

      被告(被上诉人)：上海复瑞物业管理有限公司

   徐顺法购买了一套商品房并与妻子周玉芳、次女徐明姿居住其中，该房由上海复瑞物业管理有限公司(以下简称“复瑞公司”)进行物业管理。该小区《公共契约》中约定复瑞公司安排保安人员对住宅小区进行日常巡视，做好住宅区内的安全防范、治安工作。某日凌晨，罪犯曲化波经小区未锁的小铁门翻入徐顺法的房屋并致徐明姿死亡。破案后，曲化波被上海市二中院刑事附带民事判决判处死刑，并判决赔偿徐顺法、周玉芳丧葬费8000元，赔偿徐英姿误工费5246.50元。此后，本案原告又起诉复瑞公司，要求赔偿丧葬费、误工费、抚恤金、精神损失费约500000元，并要求赔礼道歉、置换房屋。法院经审理查明，犯罪行为发生时，小区三大监控系统工程无竣工验收合格证明。此前，小区居民对小区安全提出异议并要求安装防盗铁门窗，但复瑞公司未同意。案发当晚，小区内安装的监视点发现有异常，保安人员现场察看时，因犯罪分子已翻墙入室，未能发现。上海市二中院二审认为：1、徐顺法、周玉芳与复瑞公司间物业管理合同关系成立，而徐英姿、吴广新既未参与订立《公共契约》，又未成为房屋共有人，故该二人不具备诉讼主体资格。2、徐顺法、周玉芳要求复瑞公司承担违约责任，与要求曲化波在刑事附带民事诉讼中承担赔偿责任有所不同，不适用“一事不再理”的原则。3、复瑞公司未能提供小区三大监控系统工程竣工验收合格和当晚小铁门锁闭的有效证据，表明其未能切实履行安全防范的义务，已构成违约。4、违约责任中不存在精神赔偿，故对此不予支持；对原告提出的抚恤金的诉讼请求也因无法律依据而不予支持。最后判决复瑞公司赔偿徐顺法、周玉芳经济损失人民币40000元。

法律适用：

一、小区“公共契约”及其性质

公共契约，其实是住宅小区管理规约的一种具体表现形式。管理规约是指建筑物区分所有权人为了调整相互之间权利义务关系，通过管理团体集体制定的，对全体区分所有权人具有普遍约束力的书面形式的自治规范。管理规约也称“公共契约”、“规约”、“住户规约”、“管理协约”、“管理组织规约”、“区分所有规约”及“业主公约”等。在我国法律中，并没有对住宅小区管理规约的性质予以明确，导致许多业主、物业管理公司甚至认为它只不过是对小区住户的道德标准。笔者认为，从大多数管理规约的内容来看，它确实存在一些对业主的道德要求，但更多的是规定了区分所有权的建筑物的业主、专有部分占用人、物业管理公司在物业使用、维护和其他管理服务活动等方面的权利和义务。因此，究其本质而言，管理规约是物业管理公司与业主之间具有约束力并能引起法律后果的物业管理合同。应当指出的是，与其他合同相比较，物业管理合同除了具体内容不同外，还存在许多独特之处：首先，全体业主的合意是规约的前提。因缔约人数众多，达成合意不易，物业管理合同往往采用较为模糊的语言来规定权利义务；其次，在一般合同中，合同相对人是特定的，而物业管理合同效力还波及所有权成员外的续受人、继承人和实际使用、管理人；再次，物业管理合同的效力也不因所有权人的更迭增减而变化。笔者认为，物业管理合同是一种新型的、独立的民事合同，没有必要将其强行归类于十五种有名合同。因为实践中物业管理公司提供的是集管理与劳务于一体的综合性专业服务。针对不同事务，物业管理公司服务内容有所不同，适用的法律规定也应有所不同。鉴于本案主要涉及物业管理公司所提供的保安服务，并不属于有名合同，因此应着眼于双方的具体约定。

二、物业管理公司的保安义务

本案中，在法律没有规定、而合同约定模糊时，如何界定物业管理公司的保安义务，是一个难题。目前，我国尚无统一的关于物业管理公司保安职责的法律规定，从各地方法规、规章、政策性文件的规定来看，保安的职责主要是在物业管理区域内为维护区内的公共秩序和安全而采取一定的安全防范措施，其目的是为了保障管理区域内的财物不受损失，人身不受伤害，工作、生活秩序正常。就目的而言，在衡量保安义务时，必须有一个合理的范围，比如有的业主宠物走失也状告物业管理公司未尽保安职责，这明显就超出了保安职责的目的范围。

一般而言，物业管理公司的保安义务并非法律直接规定，而是基于合同约定，业主需为其支付保安费用(往往已包含在物业管理费之中，比如本案中保安费是月0.1元/每平方米)。至于保安义务在物业管理合同中的地位，笔者认为根据通常实践应认定为合同的主义务。一方面，许多地方性的物业管理条例要求当事人应当在物业管理合同中约定保安服务，另一方面，安全、和平、宁静的小区生活环境是业主所首要关心和考虑的，业主往往是基于这种信赖而选择物业和选择物业管理公司，并将这种信赖在物业管理合同中予以体现，约定保安义务为主要义务。比如，在物业管理较为发达的地区如香港，保安义务是物业管理的三大重点之一，保安员的人数占物业管理公司员工总数的6－7成，有的还要多。当然，假如合同中并未约定保安义务，而且物业管理公司也没有收取保安费用，那么，保安义务最多只能解释为是一项合同的附随义务。区分一项义务是合同的附随义务还是主要义务，笔者认为是十分必要的，它导致法官在衡量一项义务是否合理、适当地履行时采用不同的宽严尺度。比如储户在银行遇害，有学者就提出银行的主要义务是办理存贷款业务，其保安义务仅是有限度的附随义务。笔者认为，附随义务是法律无明文规定，当事人亦无明确约定，为利益平衡和稳定交易秩序，物业管理公司依诚实信用原则所应负担的义务，它要求物业管理公司尽一般的注意义务；而主要义务则是合同明文确定的，它要求物业管理公司须尽勤勉、谨慎的注意义务。由于两种义务属性不同，因此附随义务不履行，合同利益仅是不能圆满实现；而不履行主要义务，合同目的和根本利益就会落空。实践中，衡量附随义务是否履行，法官应依诚信原则结合具体案情行使自由裁量权予以确定；而衡量主要义务是否履行，则应根据具体约定，结合合同目的予以认定。在本案中，根据双方合同约定，保安义务应认定为主要义务，复瑞公司应预料到自己如果违反了该义务、疏于防范时会让暴力犯罪行为轻易得逞，从而对业主造成伤害。因此，它应勤勉、谨慎地履行这一义务。

但是，衡量物业管理公司的保安义务，也不能走向另一个极端，采用一种“推定违约”的规则，即认为只要业主权益受侵害，就推定物业管理公司存在违约行为，从而承担责任。毕竟，公共安全的防范是一项社会系统工程，跟社会经济的繁荣、警力投入的多少、当前的刑事政策等诸多方面均有关系。物业管理公司的保安不是警察，不能将警察的义务强加于物业公司的保安。另外，根据公安部的有关文件规定，保安属于服务性质，保安人员可以配备非杀伤性的防卫工具，但不准配备电警棍、手铐和警绳，从这一点来说，物业管理公司的保安义务更多的是一种注意、警戒、防范义务，它并不能完全保证业主财产和人身利益不受损害，而只能降低这种风险。

鉴于以上原因，衡量保安义务是否履行，并没有统一、固定的标准。法官应当根据实际情况，对物业管理公司违约行为客观化衡量，笔者认为可以参考以下细化标准：(1)物业管理公司的保安人员和监控措施是否符合法规、规章或者相关文件的强制性规定；(2)物业管理公司是否具备了合同约定的或者是与其等级和收费标准相适应的保安措施；(3)物业管理公司的保安制度是否完备、合理，是否符合了法规、规章或相关文件的要求；(4)物业管理公司是否督促所雇佣的保安人员勤勉尽职，是否保障监控系统正常有效运作；(5)当发现犯罪时，物业管理公司是否及时采取相应的合理措施；(6)当小区居民对安全提出合理怀疑或者指出不足时，物业管理公司是否引起重视并积极改进等。假如物业管理公司已达到标准、尽到合理义务，就无须再承担责任。在本案中，我们也可以根据上述标准衡量复瑞公司是否尽到了保安义务：1、复瑞公司在住宅小区内的三大监控系统虽已安装并投入使用，但并未竣工验收合格；2、事发当晚，复瑞公司未将理应锁闭的小铁门锁闭，使罪犯从此门轻易进入小区；3、事发前，小区居民对小区的安全问题已多次提出质疑，但复瑞公司无动于衷，无所作为。结合复瑞公司上述行为综合考量，可以认定其已构成违约。

另外，在判断物业管理公司责任时应当注意的一个问题是因果关系。本案中，复瑞公司提出业主遇害是犯罪分子所为，而非其违约所致。这就涉及到合同责任成立上的因果关系，即违约行为是否造成损害后果。在违约行为直接造成损害后果时，很容易用必然因果关系说来认定责任。但在违约并非造成损害的唯一原因，而是同时介入了其他原因时，如何认定因果关系及责任，在审判实践中尚无定论。笔者认为，根据本案案情，可以借鉴大陆法系“因果关系二分法”，即区分因果关系的不同层次，将其分为责任成立的因果关系与责任范围的因果关系。责任成立的因果关系主要解决的是责任的“定性”问题，亦即责任是否能够成立；责任范围的因果关系主要解决的则是责任的“定量”问题，亦即责任人在多大程度上承担责任。两种因果关系功能不同，在具体的要求上有所差异，前者体现法律事实，后者则体现政策性判断。对于本案，笔者认为，在认定复瑞公司责任成立方面可以采用较为宽松的标准，采纳相关因果关系理论，不要求违约行为与损害后果之间存在必然的联系，只要求判明它们之间在通常情形下发生的较大的可能性。检验是否存在相关因果关系时有多种方法，对于消极行为主要是“替代法”，即假设在其他条件不变的情况下，如果被告在积极作为，情况会是如何，并由此判断因果关系之有无。本案中，如果复瑞公司履行了保安义务，犯罪分子无法进入小区，或者进入小区后即被发现和制止，损害行为不会发生，由此可以认定违约行为与损害后果在事实上存在相当因果关系。而在认定复瑞公司责任范围的因果关系时，笔者建议采用较窄的标准，并不要求复瑞公司承担全部责任，而是根据复瑞公司违约行为在造成损害后果的所有原因中所占的比例来适当分摊其责任，以体现公平原则。

三、不真正连带债务中的违约责任

复瑞公司未能适当履行保安义务构成违约，造成损害，理应承担赔偿责任，那么接下来在程序法上与实体法上产生了几个问题：复瑞公司的违约赔偿责任与被告人曲化波在刑事附带民事诉讼中所承担的侵权赔偿责任是什么关系？两种责任可否先后主张？责任大小如何区分？

笔者认为，复瑞公司的违约赔偿责任与曲化波的侵权责任构成了不真正连带债务。不真正连带债务系指数个债务人基于不同的发生原因,而偶然产生同一内容的给付,各负全部履行之义务,因一债务人的完全履行,则全体债务归于消灭的债务。不真正连带债务与连带债务在很多方面有相似之处，但学者指出，“有无目的之共同,为连带债务与不真正连带债务根本区别之所在。”在不真正连带债务中，债权人就同一给付对于数个债务人分别单独地发生请求权,因一请求权的满足而使余者均归消灭。在本案中，犯罪分子曲化波的侵权行为与复瑞公司的违约行为并没有共同的目的，因此并未构成狭义请求权竞合或产生连带债务，而是构成了不真正连带债务。在不真正连带债务中，一般认为，债权人可以同时或先后请求债务人中的任何一人、数人或全体履行债务，这一点与连带债务无异。至于多次请求产生的不当得利，可以在判决执行过程中予以解决。也有学者认为，不真正连带债务中一债务人的全部履行可以消灭债权人的全部请求权，因此，债权人请求得到满足之后，其债权消灭，无权再起诉其他不真正连带债务人。不过，上述两种理论对本案并未产生大的区别。本案原告先在刑事附带民事诉讼中向曲化波主张侵权赔偿责任，虽然法院判决曲化波予以赔偿，但因曲化波并无赔偿能力且已被执行死刑，原告债权未得到满足，因此，原告再行向复瑞公司主张违约责任，应予准许。

另外，在本案中还应考虑到终局责任人问题。所谓终局责任人，是指对于不真正连带债务的发生应最终负责的人。尽管各债务人的债务基于不同的法律事实而独立产生，但有时却是由于最终可归责于一人的事由而引起一系列债务的发生，这种可最终归责的债务人就是终局责任人。为维护公平，就应当允许履行债务的其他债务人向该终局责任人追偿。但这种追偿并不是基于当事人的协议或者比例，而是基于特别的法律规定。目前，我国法律未对一般情况下发生的不真正连带责任的求偿问题作出相应规定。针对本案，笔者认为，曲化波的行为直接导致了被害人的死亡及原告的损失，应作为终局责任人。复瑞公司履行债务后，理论上可以对曲化波进行追偿。但是本案特殊之处在于曲化波的行为同时构成犯罪被执行死刑，且其无民事赔偿能力。在这种情况下，复瑞公司的追偿在事实上已经是不可能。为公平起见，在判决时适当减轻其赔偿责任也是比较合理的。

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